En aquel artículo explicaba como el Tribunal pasó de considerar que la falta de indemnización de los contratos de interinidad por razón de su finalización era discriminatoria y, por tanto, contraria al derecho de la UE a mantener lo contrario.

Aunque normalmente este tipo de asuntos suelo excluirlos de publicaciones por su profundo carácter técnico, creo que la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018, el Asunto C-619/2017, vale la pena comentarla por lo llamativo (casi tragicómico) del asunto, así como por considerar que avanza en una idea que ya se dejaba entrever como posible en su día.

Lo llamativo, casi tragicómico, del asunto se adelanta por el mote que se le ha puesto a esta última sentencia: “Diego Porras 2: el retorno”. Se trata de una nueva cuestión prejudicial resuelta por el TJUE en relación al mismo asunto. En esta ocasión la cuestión es planteada por el Tribunal Supremo con motivo del recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en aplicación del criterio indicado en su día por el propio TJUE en el caso Diego Porras.

¿Y qué es razonable sentenciar frente a los mismos hechos, mismas partes y misma norma de aplicación discutida? Una pista: el Tribunal Supremo (con el ejemplo dado en relación al impuesto de actos jurídicos documentados) no es el único tribunal del que puede predicarse eso de que es móbile qual piuma al vento como diría Giuseppe Verdi allá por 1850. En efecto, el TJUE ahora cambia de criterio y pasa a considerar que no indemnizar por fin de contrato a los interinos no es discriminatorio y, por tanto, que no es contrario al derecho de la UE. Por hacer un juego de palabras, cuando la Señora Ana Diego Porras ya se creía a salvo del cambio de criterio de junio de 2018, el TJUE le vino con eso del “donde dije digo, digo Diego”; seguro que lo de “Porras!” ya lo añadiría ella al conocer la noticia...

De una forma u otra, más allá de lo tragicómico del asunto, lo cierto es que esta nueva sentencia parece despejar las dudas acerca del ajuste de la normativa nacional a la comunitaria en materia de ausencia de indemnización de contratos interinos por posible discriminación entre temporales e indefinidos.

En cualquier caso, creo que de la Sentencia “Diego Porras 2: el retorno” resulta interesante la parte final donde se valora el ajuste por discriminatorio al derecho de la UE del régimen indemnizatorio español entre contratos temporales, que prevé indemnizaciones de 12 días en los que son por obra o servicio determinado y en los eventuales por circunstancias de la producción frente a ningún tipo de indemnización para los interinos.

Ya en su momento yo indicaba que de la lectura conjunta del caso Diego Porras y Lucía Montero se abría la puerta a la eventual apreciación de una posible discriminación entre los trabajadores interinos y el resto de los temporales, especialmente en los de obra y servicio en los que no consta una fecha específica de finalización de contrato. En aquella ocasión yo consideraba que de entrada dicha discriminación no podía evaluarse respecto de la normativa comunitaria aplicada a los Casos Diego Porras y Lucía Montero en la medida en que lo que en ella se prohíbe es la discriminación entre trabajadores con contratos temporales y fijos, no entre temporales y temporales.

Sin embargo, el Tribunal Supremo le dio una vuelta de rosca al asunto al plantear su cuestión prejudicial. En esencia preguntaba si la indemnización de 12 días que tienen todos los contratos temporales salvo los interinos tiene por finalidad prevenir y sancionar el uso abusivo de contratos temporales que promueve el derecho de la UE y, si ese era el caso, preguntaba si existía discriminación de los interinos por no prever indemnización frente al resto de temporales. De alguna forma, lo que estaba buscando el Supremo era tirar por la calle del medio para los interinos. Es decir, vale que no tengan derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio trabajado, pero entre cero y 20, 12 días podría ser un aceptable “premio de consolación”.

Al respecto, el TJUE resuelve devolviéndole la pelota, pero no sin antes hacerle llegar cierto recadito al Tribunal Supremo. Es decir, considera que determinar si la normativa nacional que distingue entre temporales para indemnizarlos o no es desarrollo del derecho de la UE le corresponde al Tribunal Supremo y que no le pase más trabajo que en Luxemburgo están muy liados. Pero que si decide que es desarrollo del derecho de la UE, entonces sería discriminatorio si en España no existe ninguna otra medida eficaz para prevenir y sancionar el uso abusivo de los contratos interinos, lo cual también entiende que le corresponde valorar al Tribunal Supremo, no sin antes darle algunas pistas sobre cómo argumentar que no existen medidas eficaces.

En definitiva, habrá que estar expectantes ya que en el caso de los interinos, cuando se cierra la lucha judicial por los 20 días de salario por año de servicio trabajado por no ser discriminatorio frente a los contratos indefinidos, se abre el frente de los 12 días por ser discriminatorio entre temporales. Un capítulo más del drama de la pobre señora Ana Diego Porras cuya resolución quedará, previsiblemente, para el año 2019.